摘 要：盡管我國《小我信息維護法》已將“小我信息維護與應用”作為并置的立法目的，但兩者在實行中的均衡卻仍然艱苦重重。彙集、稱重分歧好處和價值并在比擬正反不雅點后作出決議的“衡量方式”，由此成為直面挑釁的最佳東西。安身于域外經歷和中國實行，一套遵守衡量論證邏輯和國度機關效能分化道理的“兩階四層”衡量系統得以成型。在一階衡量階段，法令助力小我與小我信息處置者基于“市場機制”展開自我衡量；在二階衡量階段，起首由立法機關根據“比例機制”構成客不雅價值次序，再由行政機關采取“場景機制”和“風險機制”確立小我信息分類分級的衡量規定，最后由司法機關基于“誠信機制”作出個案調適。小我信息維護與應用的衡量系統將不斷定性的衡量方式轉化為可證實的感性化決議計劃經過歷程，終極完成衡量的妥善性和可預期性。
要害詞：小我信息；衡量系統；比例機制；風險機制；場景機制
盡管以“維護”為名，但我國《小我信息維護法》盡不只是“維護小我信息”的法令。正如其第1條開門見山所示，“維護小我信息權益，增進小我信息公道應用”業已成為并置的立法目的。這一二元架構可追溯至20世紀小我信息維護起源之時。1980年，經合組織《小我數據隱私和跨境數據流維護指南》開篇即指出：小我數據的跨國界活動有助于經濟和社會效益，而隱私維護和小我數據跨界活動的立法能夠會障礙這種活動，協調隱私和信息不受拘束活動這兩個基礎但彼此競爭的價值有賴于成員國的共鳴。40多年來，跟著世界的數據化轉型，小我信息的類型、范圍、多少數字、效能不竭拓展，從用于別人認證和評價的信譽信息，到反應群體安康的疾病醫療信息，再到牽涉思惟文明繁華的用戶天生信息（UGC），小我信息早已超出“小我”的藩籬，成為社會來往、市場買賣和政治介入的新前言，以及數字社會與經濟成長的新源泉。是以，《小我信息維護法》不得不兩線作戰：既要維護小我信息不被過度搜集和濫用，又要為小我信息的公道應用容留空間。顯然，兩者的均衡盡非易事。從《罕見類型變動位置internet利用法式需要小我信息范圍規則》對39類App搜集需要小我信息的刻板限制，到《收集數據平安治理條例（征求看法稿）》針對“特性化推舉”不妥增設“小我零丁批准”請求；從為疫情防控目標而公然顛末患者的性別、年紀和具體過程軌跡，到隱私加強技巧可否被認定為“小我信息匿名化”爭議，《小我信息維護法》兩年多來的經歷光鮮凸顯出小我信息維護與應用的均衡窘境。題目的處理之道不在于非此即彼的取舍，而在于“衡量”（Balancing）。
假如說法令旨在和諧多元社會中彼此沖突的等待，那么在人們作出定奪時，就不得不斟酌一切的相干原因，對分歧價值和好處堅持中立姿勢，依據語境賜與響應的分量。“衡量”由此成為與“涵攝”劃一主要且無所不在的法令方式。這里的“衡量”無疑是狹義的，一切在彙集、稱重和評價性比擬對峙不雅點的基本上作出法令決議均屬之。有別于嚴厲遵守情勢邏輯的涵攝，衡量的特別之處在于它是一種包括正面和背面來由的“正反論證”，當正面來由對結論的支撐力勝過背面來由對結論的損壞力，結論得以證成。正因這般，對衡量能否感性的質疑不停如縷，哈貝馬斯甚至尖利地指出：衡量被果斷地、不加反思地操縱，其所按照的不外是慣習慣尺度和品級遵從。但另一方面，人們也旗號光鮮地對衡量方式加以辯解和保衛。在此實際佈景下，本文試圖答覆：若何衡量小我信息包養 維護與應用？以及若何包管該等衡量的感性？
一、一階衡量機制：基于市場的衡量
作為論證和論辯的中心地帶，盡能夠會聚正反兩方、彼此牴觸的信息組成了衡量論證基本。在此意義上，最佳的信息搜集是最佳衡量的條件。但決議計劃所需的信息歷來不是集中存在，而是以分布式、不完整的情勢存在的。疏散性決議計劃機制的“市場”因此可充足應用普遍社會主體的私家信息，進而加總后構成公允價錢，再以看不見的手施展信息對衡量的指引感化。更主要的是，此時小我信息的各好處攸關方均會介入到衡量經過歷程中，打消了因作出衡量的國度機關與小我和信息處置者分別所引致的“代表本錢”（即決議計劃者的決議計劃本錢和防范其濫用權利的監視本錢）。職是之故，市場衡量機制成為契合衡量邏輯且本錢最小的途徑。該機制以小我信息財富化和經濟鼓勵為基本，推進信息主體和處置者共享小我信息應用發生的經濟收益。鑒于這一衡量是由受影響確當事人直接作出，本文稱之為“一階的衡量”（primary balancing）或“優先的衡量”。
（一）市場衡量機制的財富權實際
將小我信息作為一種“財富權”，在美法律王法公法上已有60年，進進數字時期后，勞倫斯·萊斯格應用法經濟學道理論證，由于小我信息極具價值，各方均亟欲開闢應用，而該應用所發生隱私損害等內部本錢卻由信息主體承當，因此其要害在于令處置者付出對價以外部化該本錢，財富權即是將小我信息維護與市場誘因相互保持的最佳道路。小我信息財富權使小我有權決議能否、何時、若何與何人分送朋友其何種小我信息，從而削減其濫用，以知足分歧個別的偏好需求。更主要的是，憑仗市場衡量機制，小我可以或許發明其信息的價錢，并可借由協商和受權應用其小我信息，取得公正報答。例如，在醫學研討範疇，包養 當研討者從個別的基因資訊研討而獲利時，當事人可依據一起配合關系主意響應的收益。另一方面，小我信息財富權使處置者將應用本錢“外部化”，在微觀社會層面上削減了企業過度揮霍的投資行動，反而促使其從小我信息搜集的流量競爭轉向小我信息應用的技巧競爭。小我信息財富化不單最年夜限制地維護了小我信息，並且能助推小我信息應用市場的構成。
基于市場的衡量機制并非只是實際構思。1997年，美國國度電信和信息治理局發布《信息時期的隱私與自我監管》陳述，將花費者的信息隱私視為一項財富權。阿拉斯加、佛羅里達、科羅拉多、佐治亞、路易斯安那等州明白將與小我親密聯繫關係的“基因信息”視為當事人的專有財富，以避包養 免保險公司應用基因信息謝絕保險。《加州花費者隱私法案》引進了小我信息估值和買賣不雅念。依據第1798.125條第2款，當花費者懇求刪除或許制止企業發賣其小我數據時，企業可在告訴批准的條件下，采取直接經濟抵償，或設定差別化的價錢，抑或供給分歧水準和東西的品質的產物、辦事，以激勵花費者不可使這些權力。同時，該法誇大上述鼓勵辦法不得是不公平、分歧理、強迫性或具有印子錢性質，換言之，答應企業“公道相干”地差異看待用戶，以達致博弈論上的“分別包養 平衡”。在歐洲，2015年《關于數字內在的事務供給合同部門題目的指令議案》指出：數字內在的事務和數字辦事交流物并不是金錢，而是數據，這是由於數字經濟中小我數據常被視為具有與金錢劃一的價值。不唯如是，在小我信息財富化論者看來，歐盟《普通數據維護條例》的外部邏輯暗含財富權退路。這起首表現為付與小我對其數據的原始權力，并將其斷定為默許的、終極的擁有者，而無論之前能否受權。其次，小我對其數據享有追及權，非論數據流轉到何方，小我均可追至其數據之地點，對第三方行使權力，以限制數據的后續應用。最后，小我享有侵權義務和違約義務所不具有的“財富接濟規定”，對違背小我批准的數包養網 據處置者，響應賠還償付是處分性的而非抵償性的。
（二）市場衡量機制的中國途徑
我國贊成市場衡量機制的學者，多等待經由過程小我信息財富權在用戶和企業間的有用設置裝備擺設和小我信息對價化買賣包養網 軌制，充足回應數據要素市場下小我信息維護的挑釁。不外，我國立法并未引進這一退路。《平易近法典》將小我信息置于人格權編中，視之為人身不受拘束、人格莊嚴衍生的詳細人格權益。在人格權和財富權二分的架構下，小我信息權益不得廢棄、讓渡和繼續（第992條）。《平易近法典》第993條進一個步驟將允許應用的客體限制在“姓名、稱號、肖像”，小我信息可否歸入此中，尚不明白。回想立法史，2018年《平易近法典各分編（草案征求看法稿）》的人格權編第4條曾規則：“平易近事主體對其稱號、肖像、小我信息等具有經濟好處內在的事務的人格權享有安排的權力，可以允許別人應用”，可嗣后的“一次審議稿”第776條卻將“小我信息”刪除，盡管此后仍有恢回復復興有表述的看法，但沒無形成共鳴。由此可見，立法者并未普通性確立小我信息的允許應用，其本源于小我信息的財富性過于淡薄。在騰訊公司訴搜道公司、聚客通公司案中，法院經由過程“單一數據”和“數據資本全體”區分，說明單個天然人的小我信息僅具人格性權益，只要數據資本全體才有財富價值。簡直，對于包養網 普羅民眾而言，小我信息的經濟價值微乎其微。既有研討在比擬 Facebook公司的賬面價值與市場價值之后，發明用戶每條小我信息約4美分，鑒于數據收集效應，用包養網 戶將其信息零丁出售的價錢還要遠低于4美分。我法律王法公法院簡直不認可通俗人物肖像中包含貿易價值，亦可作佐證。
但是，這并非意味著市場衡量機制在我國全無實用之余地。2022年，《中共中心、國務院關于構建數據基本軌制更好施展數據要素感化的看法》（以下簡稱《數據二十條》）測驗考試著針對負載小我信息的數據樹立確權受權機制，可視為市場衡量機制的中國途徑。依系統說明，若小我信息到達相似于“姓名、稱號、肖像”的內涵斷定性、內在經濟性包養網 、應用明白性，且顯明無涉人格莊嚴，則可基于人格權貿易化應用的法理，準用《平易近法典》第993條。例如，在流量經濟下，名人、明星、網紅的生涯狀況、靜態信息能發生宏大貿易利潤，其依靠于大眾人物成分，可將其視為姓名、肖像、名譽價值的延長。又如，小我的罕有疾病、特定基因、新藥臨床實驗等稀缺信息，對于藥品研發和迷信診治頗具價值。此外，《數據二十條》第6條初次提出摸索樹立小我信息受托者軌制，由受托者代表小我與處置者告竣協定設定，監視處置運動并獲得報答。將來，真正富有經包養 濟好處的少少數小我信息可經由過程“自己數據治理”（MyData）機制取得盈利。借由該機制，市場化的受托者得以整合特定小我的小我信息，并以便捷化方法向小我以及潛伏的應用者開放，不單輔助小我取得金錢收益或低價辦事，還能晉陞第三方獲。如果是偽造的，他有信心永遠不會認錯人。取尺度化信息的效力，將小我信息從閉關自守狀況轉換為可重用資本，增進“以報酬本”的小我信息市場。
不外，市場衡量機制遠不完善。完善的衡量有賴于完善的信息，但在小我和處置者之間常存在信息的不合錯誤稱，小我能夠缺少對小我信息范圍、性質、處置運動及其風險的清楚，即便存在協定，也因其冗長、復雜而難以懂得，甚至最包養網基礎不會被閱讀。相反，企業可以借由數字架構強化對小我的影響力，潛移默化地擺佈用戶的信息獲取。更主要的是，由于悲觀成見、影響式啟示、框架效應等非感性誤差，小我在衡量得掉后的決議能夠源于暗黑desig包養 n下的有誤差行動，而非沉思熟慮的感性選擇。是以，市場衡量機制只要在法令協助下才幹真正良性運作：經由過程供給允許應用合同尺度化文本、引進小我信息受托者等方法，法令為小我供給同等協商的平臺，從而為小我本質賦能而非簡略賦權，終極將零和博弈轉向正和博弈，促進人格好處與經濟效益的共贏。
二、二階的衡量機制：基于比例的衡量
市場衡量機制實用范圍無限，經常充滿著包養網 非自愿、不公正、完善感性的決議包養 。不只這般，它還疏忽了相干決議對第三方的影響，非論這種影響是人們因別人信息表露而被察看、剖析的負內部性，仍是社群因小我信息表露受害的正內部性。正因這般，在一階市場衡量外，還需仰賴第三方威望暨國度機關的再次評價和調劑，促進當事人將其他主體的多元價值一并歸入，作出更擔任的衡量，此即“二階的衡量”（secondary balancing）。
（一）作為廣泛方式的比例衡包養 量機制
假如說衡量的實質在于以“合比例”方法對分歧好處和價值稱重，那么比例衡量天然成為通用性的衡量方式。需求闡明的是，與誇大對限制國民權力的國度權利之限制的行政法“比例準繩”分歧，“比例衡量機制”更多是一種好處沖突的化解東西，因此表示為作為方式規范的情勢準繩。正因這般，其包含但并不限于對小我信息權益的公法限制，而毋寧是橫跨公法與私律例范，一體實用于小我信息維護與應用中價值決議的全體性方式。
在歐洲，比例機制被《歐洲基礎權力憲章》第52條第1 款所確立，并成為歐洲法院實用1995年《關于觸及小我數據處置的小我維護以及數據不受拘束活動的指令》（以下簡稱《數據維護指令》）的主要準繩。在林德奎斯特案中，法院指出：被告在任務場合的表達不受拘束，與基于宗教運動將信息發布于收集的小我數據維護之間應獲得公道均衡，法院須依比例準繩加以說明。在Promusicae 案、Scarlet 案和 Bonnier 案中，歐洲法院亦采取這一退路，試圖和諧小我數據維護與常識產權、財富權、運營不受拘束、信息接受和傳遞不受拘束等權力之間的關系。對照例機制的具體論述呈現在胡貝爾案中。在該案中，歐洲法院針對奧天時國民胡貝爾刪除小我數據的訴求，展開了比例測試。法院承認德國為正確清楚生齒活動情形搜集小我數據，但依據制止國籍輕視準繩，對被告數據的處包養 置不合適《數據維護指令》下的“需要性”請求，由於處置匿名信息可以知足統計目標。
《普通數據維護條例》將比例機制進一個步驟成文明。其序文第4條規則：“維護小我數據的權力不是一項盡對權力，必需依據其在社會中的感化加以考量，并根據比例準繩與其他基礎權力堅持均衡。”其第6條關于小我數據處置的多元化合法事由可謂比例機制的光鮮表現包養網 。不外，無需小我自立批准的處置運動能夠發生克減小我數據維護權的后果，故而加上“為……所需要”的限制，以統籌比例機制的“恰當性”和“傷害損失最小之需要性”請求。這與《關于小我數據主動化處置的小我維護條約》（“108號條約”）第5條“數據處置應與尋求的符合法規目標相當，并在處置的一包養 切階段與一切聯繫關係的好處之間反應一種公平均衡”的精力相分歧。究其最基礎，比例機制這一供給“本質性合法來由”的公道性范式，恰是“小我信息處置合法來由”的規范底色。
比例機制的廣泛實用性是以其不斷定性為價格的。2019年，歐盟數據維護主管（EDPS）發布《限制隱私和小我數據受維護基礎權力的比例辦法的評價指南》，針對小我數據受維護權的法令苛嚴，樹立周密的測試步調：第一個步驟，評價立法目的的主要性，以及擬議的法令辦法能否以及在多年夜水平上合適該目的，此即收益剖析；第二步，評價法令辦法對數據受維護權影響的范圍、水平和強度，此即本錢剖析；第三步，在充足搜集和表露信息的基本上，采取公道尺度來均衡沖突的好處，此即在上述效益與本錢之間展開衡量；第四步，對法令辦法作出支撐或不支撐的決議，在不支撐的情況下，可斟酌并引進能夠的保證辦法，完美相干辦法使之符合比例。總之，比例衡量退路經由過程查驗手腕和尋求目標之間的公道性，恰當限制小我信息權益，為小我信息應用留下了空間。
（二）比例衡量機制的中國途徑
主意比例機制的學者不乏其例。落實到條則上，《平易近法典》第999、1036條將“保護公共好處”作為小我信息應用的主要基本。《小我信息維護法》進一個步驟拓展了比例衡量機制的范圍。其第13條一改《平易近法典》“小我批准+特定情況免責”的邏輯，平行確立了六種小我信息處置的合法性事由，并經由過程“法令、行政律例規則的其他情況”的兜底條目堅持了開放性。此中，“為實行法定職責或許法界說務所必須”系為公共好處的代表——國度機關及其行政行動而設；“應對包養網 突發公共衛鬧事件，或許緊迫情形下為維護天然人的性命安康和財富平安所必須”系為大眾好處而設；“實行消息報道、言論監視等行動”系為消息不受拘束和國民監視權而設；“處置小我自行公然或許其他曾經符合法規公然的小我信息”系為信息暢通而設。
比例機制亦被我國司法實行所承認。但由于其懸殊于三段論推理，分歧法院在實用這一機制均衡小我信息維護和應用時不免“類案不類判”。例如，針對公然小我信息的公道應用題目，伊某訴姑蘇貝尓塔數據技巧無限公司人格權膠葛案與梁某訴北京匯法正信科技無限公司收集侵權義務膠葛案的不雅點彼此牴觸。兩案被告均主意，原告從“裁判文書網”轉錄發載含有其小我信息的法院判決書屬于二次公然，侵略其小我信息權益。面臨簡直相同的案情，兩案法院卻作出截然相反的判決：姑蘇法院以為天然人對信息傳佈把持的權益高于公然小我信息暢通的價值；相反，北京法院則以為裁判文書系已公然的司法信息，制止轉錄發載將傷害損失司法公然軌制以及大眾的知情權、監視權，因此小我權益應予讓步。
如欲化解比例機制可預感性缺乏的窒礙，有需要從“法令證立”的角度予以掌握。質言之，比例機制并非是對衡量成果的空泛許諾，而是領導第三方在充足信息下作出擔任任、有壓服力決議計劃的經過歷程束縛。為此，它可在“抽象性衡量”和“詳細性衡量”兩層面睜開。其一，抽象性衡量應該由立法機關作出。所謂“抽象性衡量”，即在凡是情況下分歧價值的優先劣后關系及其前提，從而差別于逐案剖析特殊情況的“詳細性衡量”。衡量的終極成果當然取決于詳細分量，但并不料味著詳細化之前沒有無涉情境的抽象分量。現實上，由于配合體的廣泛認知或認識形狀，一個法令系統會自然地更重視或看輕某些價值。作為同等溝通和平易近主對話的軌制性design，若何在不成通約、不成公度的諸神之爭中告竣最低限制的共鳴，正是立法機關的任務。不只于此，法令是幻想融貫性的規范系統，立法機關負有盡能夠構成客不雅價值次序的義務。不外，這里的“次序”毋寧是柔性和框架性的。各類價值之間并不是周密的固態構造，而是在分歧層面上彼此穿插、聲援的收集關系，在收集空地中，司法和行政機關等其他衡量者依然擁有對詳細事項的裁量權。該等朋分使得立法者以威望成分和規范情勢消除了事后的衡量，有用化解衡量帶來的平易近主赤字題目；另一方面，由于立法機關的事前衡量組成了詳細性衡量的在先次序，當司法和行政機關決議計劃時，不單應將既有衡量結論推定為對的的，並且其考量原因也須限于已列出的價值，除非立法者存在顯明的價值疏漏，或許社會經濟前提產生了嚴重變更。循此，衡量的肆意性題目得以緩解。其二，詳細性衡量的操縱框架缺掉令我國司法、法律中輕重掉衡，亟待借助阿列克西的“衡量法例”和精緻的“權重方程”，展開構造化論證，晉陞論證的通明性和可回嘴性，終極下降個案衡量的客觀性。
《小我信息維護法》中立法者已作出諸多抽象性衡量，并固化為明白的法令規定，這種從“規定”倒推“衡量”可謂阿里克西衡量法例的逆轉。這里試舉兩例。其一，立法者對“公共好處”的縮限。為防止廣泛的公共好處分歧比例地緊縮小我權益，立法者將之縮限為“實行法定職責和法界說務”“突發公共衛鬧事件”和“消息報道”三類，在長途人臉辨認的情況下，公共好處被進一個步驟限制為“保護公共場合的公共平安”。中國國民銀行《小我金融信息維護技巧規范》第7條將“無需征得小我批准”的場景拓展到“國度平安、國防平安、公共平安、公共衛生、嚴重公共好處”，衝破了在先衡量，有掉妥善。其二，立法者對“小我零丁批准包養 ”的規定。作為對小我的加強維護，立法者在第44條下“小我信息處置知情決議權”這一抽象權力下首創性確立了“零丁批准機制”，但其實用應以明白羅列的高風險處置運動為限。《收集數據平安治理條例（征求看法稿）》第49條增設特性化推舉的零丁批准規定，其內涵機理和邏輯均與立法者衡量相悖離，應該刪除。
三、二階衡量機制下的類型衡量：基于場景和風險的衡量
為盡量消包養 解衡量的不斷定性，有需要在比例機制外，另行引進“類型化”方式。假如說比例機制旨在周全、徹底地考量價值，那么類型化則力圖把抽象準繩轉換為規定，請求司法、行政機關依據典範現實作出衡量，完成普通性價值判定的具象化。在《小我信息維護法》下，衡量的類型化重要表現為基于“事物實質”的小我信息“分類分級”。在這里，“事物實質”即內涵于特定生涯關系的尺度和次序，其不單是類型化的思惟基本，也組成了規定類比和等置的客不雅化尺度；“分類”即依據小我信息所居住的社會關系和內在的事務屬性來形塑規定聚集；“分級”即依照小我信息處置的影響水平劃分條理有序的級別并設置響應規定。質言之，“場景實際”因其對信息關系中社會腳色及其等待的深描，衍生出“小我信息分類”的“場景機制”；“風險退路”則因其對風險社會的懂得和對小我信息風險的洞察，系統化“小我信息分級”的“風險機制”。
（一）場景衡量機制的實際淵源
作為“隱私公道等待實際”的成長者，場景實際打破了“小我信息受小我把持”的迷思，將追蹤關心點轉向小我信息的公道活動上。它不合錯誤作甚“信息隱私”作實質化和教條主義的界定，也不再保持公私對峙的二元框架，而是深刻到特定運動、感化、關系、規范、內涵價值等配合構建的社會構造之中，秉持“場景頭緒完全性”，往根究細分場景下的信息維護規定與信息分派形式，均衡私家自立和公共福祉。放寬視野看，場景實際源自“情形感性”的理念。盡管規范請求的有用性是超出時空的，感性行動卻必需在特按時空，經過人和物的互動來完成，因此規范有用性實在是整齊多態并植根于一個個真正的情境之中。
為厘清分歧的場景，場景機制將之拆解為信息類型、處置者類型、裝備類型、搜集方法、受權方法、信賴水平、信息的價值交流等多項要素。當小我信息應用的實行最基礎上轉變了任一要素，就能夠損及場景頭緒完全性，從而被初步鑒定超越了恰當性鴻溝。例如，在高速公路免費場景中，司機可以在人工免費和ETC之間選擇，因此擁有能否與他方共享通行信息的決議權，但若撤消人工免費付出，意味著強迫司機供給小我信息，本質上轉變了信息應用前提。這當然不是說要永遠嚴守傳統規范。相反，場景機制包養網 認可新技巧、新形式能夠會發明出全新的信息應用方法，只需合適場景頭緒完全性下的目的，其仍然是妥善的。
（二）場景衡量機制的中國途徑
場景實際已成為我國最主要的小我信息基本實際之一。但是，該機制出生于“現實動身型”的英美法系，與“規范動身型”的年夜陸法系顯得鑿枘不投，難以直接應用于《小我信息維護法》。不外，這并不料味場景機制在我國無從依附。現實上，分行業場景的小我信息維護曾經內嵌于我國法律系統中。在國度網信辦和行業主管部分共治的“1+X”框架下，電信和internet、金融、醫療、郵政、衛生安康、教導、路況等部分接踵發布多部門場景的小我信息維護規范。與包養 常常被詬病的“九龍治水”分歧，各行業的法令規范趨于整潔齊截，無法隨機應變地設置權力任務，能夠是未被充足追蹤關心的題目。另一方面，我國監管機構也逐步認識到，在技巧和法令的互舉措用下，依據技巧場景加以差別化規制，是回應技巧改革的合適途徑。例如，國度網信辦《人臉辨認技巧利用平安治理規則（試行）（征求看法稿）》初次引進場景管理，分辨就人臉認證、人臉辨識、人臉剖析等場景構建了小我信息處置合法性架構。此外，在司法實行中，場景衡量機制亦有效武之地。在黃某某訴某信譽治理無限公司小我信息維護膠葛案中，法院經由過程靜態的場景剖析，在小我信息權益和社會好處之間作出好處衡量，以為在電子公交卡場景下，用戶信用評價以最小的價格，補充了先享后付效能的短板，合適小我信息維護的需要性準繩。
（三）風險衡量機制的軌制實行
風險衡量旨在經由過程辨認和評價小我信息處置風險，設置與之順應的小我信息維護程度與規定。這一機制來源于1995年《數據維護指令》，108號條約進而提出“以風險為基本，輔以數據性質和體量、處置行動的性質、范圍和目標，以及把持者或處置者範圍等考量”的數據把持者任務系統。2013年，第29條任務組對該機制背后的來由詳加說明：《普通數據維護條例》能夠會對某些實體帶來不合錯誤稱的累贅，是以將按其自己和觸及的處置運動實用分歧的合規性規則、承當響應水平的任務。就此而言，假如說比例機制系從小包養 我權力端動身，那么風險機制則安身處置者任務端，完成小我信息維護辦法的本錢—收益的優化。《普通數據維護條例》不單將風險退路嵌進數據把持者的問責準繩，貫徹到經由過程design與默許方法的數據維護之中（第24、25條），並且確立了保證平安任務和數據影響評價軌制，將風險機制延長到數據處置的全經過歷程（第32、35條）。
總之，風險機制摒棄了一刀切的小我信息維護，轉而采取靜態、多條理、可擴大的維護軌制，其不單努力于小我權力的完成，並且能協助處置者應用風險緩釋、平安保證和其他把持辦法，將風險下降到可容忍的范圍內，從而加重合規本錢和行政累贅，推進小我信息的立異應用。
（四）風險衡量機制的中國途徑
風險機制見于張新寶領銜制訂的《小我信息維護法（專家提出稿）》中，《小我信息維護法》亦鑒戒這一機制，起首區分了“普通小我信息”和“敏感小我信息”。對于后者，只要在具有特定的目標和充足的需要性，并采取嚴厲維護辦法的條件下方可處置（第28條）。其次，該機制請求處置者依據小我信息的品種、處置目標、方法以及對小我權益的影響、存在的風險等，采取響應保證辦法（第51條）；再次，在對小我權益發生嚴重影響的處置運動展開前，處置者應停止小我信息維護影響評價（第55、56條）。基于上述分級思緒，《最高國民法院關于審理應用人臉辨認技巧處置小我信息相干平易近事案件實用法令若干題目的規則》對人臉信息這一敏感信息采取了更高的維護尺度。國度網信辦《car 數據平安治理若干規則（試行）》更將特殊維護的范圍拓展到指紋、聲紋、心律等其他生物辨認特征信息。
固然風險衡量退路已被我國接收，但從風險權衡與回應的道理動身，現有實行仍然存在缺乏。一方面，由于缺少體系性的風險辨認、預算、評價軌制，小我信息處置風險常淪為廣泛的感知，甚至是文字上的修辭。例如，《增進和規范數據跨境活動規則》將“向境外供給100萬人以上小我信息（不含敏感小我信息）或許1萬人以上敏感小我信息”回進強迫性平安評價的運動。但為何“100萬人或1萬人”的範圍就會激發高風險？能否需求同時考核小我信息用處、處置方法、主體成分、能否已公然以及處置者等多種原因？均語焉不詳。再以小我信息分級為例，《小我信息維護法》疏忽了從“可辨認”到“不成辨認”是一個漫長的信息光譜，作為中心類型的“往標識化小我信息”有著奇特的風險屬性，亟待根據細致的風險評價設定維護程度和監管辦法，從而為立異隱私加強技巧，增進小我信息應用預留空間。究其實質，一旦將“風險評價”（risk assessment）作為法令基本，就必需經由過程具有共鳴性、客不雅性的方式和法式來剖析風險，并在此基本上權衡監管辦法的有用性。為此，在評判小我信息處置風險時，決議計劃者應采取前后接踵的四個步調：確證能夠的風險、劃出小我信息處置運動與后果的曲線、預算迫害的概率、回類成果以斷定風險品級。另一方面，我國還混雜了“風險評價”和“風險治理”（risk management）的嚴重差別：前者為衡量供給有序、清楚、和諧的方式論和現實基本，后者則是綜合斟酌經濟、社會、政治的短長關系并構成處理計劃的衡量經過歷程。兩者的區分既確保了風險評價的迷信性和中立性，又晉陞了風險治理的通明性，有助于明白分歧階段科技與政治的界線和義務，防止風險評價滑進佈滿衡量的政策判定，不妥擴展行政裁量的范圍。仍以前述出境平安評價為例，其以“評價”為名，卻屬于直接收制小我信息出境的“風險治理”。更有甚者，從軌制design宗旨看，其重心一直落在風險辨認上，并未按照風險治理的準繩，全盤思慮小我信息出境的經濟和社會包養效益、出境管束能在多年夜水平上打消風險、自己又能否會帶來新的風險、給絕對人權益帶來何種影響和附加本錢、履行中遭受何種艱苦等正反兩方面原因。是故，小我信息出境的風險治理必需在財產界、科技專家的合力下，充足衡量風險評價成果以及社會、經濟、政治影響后作出決議。
四、二階衡量機制下的個案衡量：基于誠信的衡量
衡量實質上是基于逐案處置、順應漸進變更的特別主義決議計劃。類型化的衡量機制只能減弱其不斷定性，不成能消除詳細衡量。在個案中，衡量者既要服從比例機制——這一二階衡量的廣泛準繩，又要采取一種更柔性的好處權衡方式暨“誠信機制”。我們可從如下方面掌握誠信機制與其他衡量方式的關系。起首，比例機制是法令對處置者施加的內部把持，促使其以公道方法行使公法上或私家的“權利”；誠信機制則是內化于小我與處置者關系的外部把持。其次，場景機制和風險機制重要由行政機關以“規定”情勢作失事前衡量，誠信機制則重要由司法機關以“判決”情勢作失事后衡量。這是由於，較諸法院，監管機構對于其主管的行業有著信息上風，并能經由過程樹立技巧職位或技巧部分以及外聘內部專家等方法強化其專門研究性。斟酌到當今小我信息維護範疇已高度技巧化，專門研究性的監管機構更能勝任風險治理和場景規制的本能機能，承當起軌制塑造和法令履行的雙重擔務。可是，行政機關的衡量異樣存在不成疏忽的弊病，其不只更不難受政治驅動，並且現實上也會為私利創設、擴大監管權利并增添尋租機遇，這無疑戕害了衡量所必須的中立性。更主要的是，基于規定的監管能夠影響包容新事物成長變更的才能，難以完成特別個案的均衡。此時，由司法機關應用更具彈性的誠信機制事后衡量，不單有助于個案處置，還能監視行政機關并改正既有規定的缺點。最后，比例機制、場景機制、風險機制和誠信機制并不長短此即彼的。相反，比例機制一體實用于二階衡量的一切衡量，而其他三種機制盡管各有主次，但在法律、司法中亦應依據情形賜與恰當的考量。
（一）公正準繩：誠信衡量機制的歐盟實行
法令為經濟和社會所塑造，社會形式的變更請求法令依據社會好處的壓力和危及平安的新情勢不竭作出轉變。誠信準繩的演進恰好驗證了羅斯科·龐德的這一結論。盡管“老實信譽”起始于羅馬法的誠信訴訟和物權誠信，但直到急包養 忙變更的“短20世紀”到臨后，它才包養網 從債權實行任務的一隅一躍成為君臨全法域的帝王條目。作為時期變遷之鏡像，誠信準繩在經濟上回應了同等交換的抽象買賣向強弱清楚的詳細買賣的改變，在政治上回應了不受拘束國度向規制國度的改革。鑒于誠信準繩與時包養網 俱進的品德，小我信息維護天然成為其延長實用的場域。不外，或許受1970年月“公正信息實行”（fair information practices）的影響，《普通數據維護條例》并未直接規則“誠信”準繩，而是將“公正”（Fair）作為小我信息處置的焦點準繩之一，并將其說明為“尊敬數據主體的好處和
公道希冀，并均衡地處置數據把持者的貿易好處與數據主體的隱私好處”。由于公正準繩與誠信準繩在好處均衡和諧效能上的分歧性，歐盟列國的法令文件多應用由拉丁文“bona fide”（老實信譽）所派生的“誠信”（Treu und Glaube）或“公正”（equitability）來翻譯Fair。這亦與《德國聯邦數據維護法》第47條項下“小我數據應符合法規、誠信地處置”的表述相契合。后者被德國粹者視為貫串于各類數據處置運動中的普通條目，請求外行使數據權力和實行任務時照料對方好處。
《普通數據維護條例》的公正準繩包括法式公正和本質公正兩個維度。就前者而言，公正準繩旨在化解數據主體和把持者之間信息和權利關系的不合錯誤稱，經由過程說明和彌補數據目標限制、正確性、問責、數據維護影響評價等規范，促使處置者斟酌小我的等待、影響以及通明度，以確保處置風險和好處的均衡。就后者而言，公正準繩意味著“公正衡量”（Fair balancing），法院據此將之作為一種說明東西，以衡量小我數據受維護權與數據不受拘束活動好處。在谷歌西班牙案中，法院指出：公正衡量取決于小我數據的性質及其對私生涯的敏理性、數據主體在公共生涯中飾演的腳色和大眾取得該數據的好處。在Rijkeboer案中，法院更明白地指出：在斷定數據存儲時限并供給對該數據的拜訪時，成員國必需確保數據主體權力以及數據把持者累贅之間的公正衡量。
固然公正準繩作為誠信準繩的變體在《普通數據維護條例》中施展著基本性感化，但由于其不單與符合法規準繩、通明準繩等其他法令準繩彼此穿插，還被視為衡量的首位準繩，這使其內在過于複雜。如欲真正施展誠信準繩的價值，還應回回到人際關系和好處均衡之中。
（二）誠信衡量機制的中國途徑
有異于歐盟，《小我信息維護法》第5條在“符合法規、合法、需要準繩”外，增設“誠信準繩”。論者多從語義大將其闡釋為“一直秉持包養網 老實、固守信諾，不得經由過程誤導、訛詐、勒迫等方法處置小我信息”，以及“講求誠信，嚴厲依照法令規則和商定處置信息，不從事任何違背處置目標和處置方法的處置運動”。顯然，這一不雅點僅止于“取信不欺”，并未從系統角度掌握其意義。為此，有需要追根溯源地根究好處均衡道理，挖掘誠信準繩在小我信息維護與應用中的微言年夜義。
假如說好處均衡所關懷的一直是：處在特定關系中的一方，在多年夜水平上應認可并尊敬另一方的好處，那么，對人際關系的辨明就成為條件性功課。在生疏人與生疏人的同等關系中，不給別人帶來風險與損害是誠信任務的第一性請求，此即羅馬法諺“老實生涯，勿害別人”之本意。此時，當事人可不受拘束逐利，但應謹言慎行，以和諧自己意志與別人意志。其次，特定人與特定人之間的“特殊關系”（Sonderbeziehung）是誠信任務施展的主場。維護老實與保護信譽塑造了法令來往基本，尤其是債之關系、質押、相鄰配合體、地役權等特殊關系的塑造，至于競爭者之間或主意統一標的的大都債務人之間，其行動就不再以誠信權衡。在特殊關系下，誠信任務亦答應當事人自利，但誇大彼此負有維護任務和忠誠任務，以期彼此信任與一起配合。詳細而言，當事人應以愛鄰如己的精力，用看待本身事務的留意看待別人事務，知足其公道等待，不得應用權利或才能傷害損失別人，確保各得其所。最后，“信義關系”（fiduci包養 ary relationship）提出了最高尺度的誠信任務，即“信義任務”。如卡多佐年夜法官所聲名：受信人的品德不只是老實，並且是最敏感的時令，只要如許，受信人的行動尺度才幹在通俗人的程度之上。基于此，受信人必需確保委托人好處的至上性，而不得將其本身或第三人的好處置于與委托人好處相沖突的地位。
基于好處關系的類型化，誠信準繩衍生出三種好處均衡基準。其一，在同等的平易近事關系中，任一平易近事主體對別人均負有不得損害小我信息權益之消極任務，此為社會合法次序之必須，但并不屬于《小我信息維護法》的射程范圍，因此第72條私家事務破例條目消除了“非年夜範圍的、非針對不特定人的、非反復屢次的、非以營利為目標或許非出于個人工作需求之小我信息處置行動”實用。其二，在處置者和小我基于辦事或產物供給而生的特殊關系中，兩邊均負有增進彼此信任的誠信任務，此為《小我信息維護法》規范之重要情形。此時，處置者不得傷害損失信息主體自立性、選擇權或決議才能，并負有公正看待的任務。在王某與騰訊小我信息維護膠葛案中，法院指出：internet產物的供給者應在誠信準繩的條件下應用和處置小我信息，完成小我數據權益維護與數據活動成長之間的均衡。與《普通數據維護條例》下公正準繩的本質層面相似，《inter包養網 net信息辦事算法推舉治理規則》細化了《小我信息維護法》主動化決議計劃的請求，明白將“公平公正、公然通明、迷信公道和老實信譽”作為準繩。另一方面，小我亦不得濫用權力。在李永卓與抖音收集侵權膠葛案中，法院指出：小我及處置者外行使小我信息相干權力和處置小我信息時，均應固守誠信準繩，被告的查閱、復制權須統籌對其他主體小我信息的維護，就查閱、復制情勢方面，應聯合個案中信息的品種、貯存方法和復制本錢等原因綜合判定。最后且最主要的是，誠信準繩還請求衡量小我和處置者的好處輕重，在“採收，我決定見見席世勳。”她站起來宣布。考量維護和照料前者的任務后，經由過程對處置者合法好處的肯認完成好處均衡。就此而言，固然我國并未明白引進《普通數據維護條例》的“合法好處”條目，但借由誠信準繩，仍然能迂回完成其效能。例如，在許某某與原告深圳市豐巢科技無限公司小我信息維護膠葛案中，法院以為，將符合法規搜集的包括小我信息的證據向國民法院提交“媽媽，這個機會難得。”裴毅焦急的說道。，未損害被告的小我信息權益，無需其批准。在凌某某與北京微播視界科技無限公司隱私權、小我信息權益收集侵權義務膠葛中，法院指出原告讀取及婚配通信錄的行動不會對被告發生打攪，亦不會分歧理地傷害損失其好處，且可知足其他有社交需求用戶的好處和行業成長需求，屬于對該信息的公道應用。放寬視野看，《小我信息維護法》第13條下“為訂立、實行小我作為一方當事人的合同所必須”而處置小我信息恰是好處平衡的表現。由于能否組成“合同必須”只要經由過程在個案中探討當事人的真意才幹發明，任何基于規定的事前衡量不只擠壓了當事人意思自治的空間，更是對“平衡”的按圖索驥式根究，此即《罕見類型變動位置internet利用法式需要小我信息范圍規則》的最基礎痼疾。其三，外行政機關處置小我信息而生的不合錯誤等關系中，前者對小我負有信義任務。盡管《小我信息維護法》就國度機關處置小我信息專辟一節，但宣表示義年夜于本質意義：大批小我信息處置運動均以“實行法定職責”的名義展開，甚至于人臉辨認只需求“遵照國度有關規則”（第26條）即可，而無需別的追求法令、行政律例的受權。此外，《小我信息維護法》將之前草案第36條“國度機關不得公然或許向別人供給其處置的小我信息”刪除，在以後積極推進政務數據共享和公共數據受權運營的佈景下，亦能夠招致小我信息的過度應用。為改正維護與應用的掉衡，亟待引進誠信機制，經由過程對行政機關課以不成變革和減損的忠誠任務、勤懇任務，補充規范缺掉。
結 語
小我信息維護與應用的均衡是數字時期的焦點議題之藍沐愣了一下，根本沒想到會聽到這樣的回答。 “為了什麼？”她皺起眉頭。一。對該題目的答覆往往墮入非此即彼的悖論：或以為法令中包含著獨一對的的平衡，或以為國度機關可以不受拘束創設息爭釋法令。究實在質，前者奉“涵攝”為圭臬，后者視“衡量”為完整客觀的定奪。對此，本文試圖提醒這一“假兩難推理”的佯謬，立基于列國卓有成效的多元衡量機制，經過“兩階四層”的衡量系統和由上而下的“漏斗”design，慢慢縮限國度機關的衡量空間，增進其在構造拘謹下作出妥善決議。在一階衡量階段，法令應該退回到私家決議權的分派和再界定上，協助小我與處置者基于市場機制完成“受規整的自治”（regulated autonomy）。在二階衡量階段，立法機關先根據比例機制停止抽象性衡量，構成頂層的價值次序，再由行政機關遵守場景機制和風險機制確立小我信息分類分級的衡量規定，最后由司法機關應用誠信機制作出個案調適。當然，上述諸機制并不完整是單向維度的漸次睜開，而是有著“上階級向下兼容、同階級優先實用”的復雜樣態。小我信息維護與應用的衡量系統不單是一個權力/權利的靜態分派構造，仍是決議計劃者認知不竭深化和論證義務不竭減輕的靜態經過歷程。恰好是在這一系統的實行睜開中，衡量才取得了更感性和更豐盛的性命力。
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